DIVORCER : choisir ou subir

Flemaistre Callies tous droits reservés rentrée 2009 - Version 2

Le divorce peut être prononcé dans 4 cas :

1/ soit de  consentement mutuel

2/ soit d’acceptation du principe de la rupture du mariage

3/ soit d’altération définitive du lien conjugal

4/ soit de faute

Je propose de vous résumer ces procédures pour vous permettre une première approche et s’il est encore temps, de choisir et de ne pas subir …

1/ le divorce par  consentement mutuel:

Le principe de ce divorce réside dans l’accord complet des époux , tant sur le principe même du divorce que sur ses conséquences .

Les conséquences de la rupture concernent époux, les enfants mais aussi  la liquidation du régime matrimonial.

Les époux vont , chacun avec l’aide de son avocat, établir une convention réglant les conséquences de leur divorce.

Il y a depuis le 1er janvier 2017  deux cas:

Le divorce par consentement mutuel est par principe sans passage devant le Juge mais par exception, si l’enfant mineur demande à être entendu par le Juge, alors, le divorce par consentement mutuel redevient judiciaire ;

A/ Le divorce par consentement mutuel sans juge:

Dans le cadre du projet de loi « Justice du XXIe siècle » a été adopté le 12 octobre 2016 par l’Assemblée Nationale, l’amendement du 30 avril 2016 relatif au divorce par consentement mutuel situé à l’article 50 de la loi.

La principale innovation est la suppression du contrôle du Juge.

le nouvel article 229-1 du Code civil dispose:

« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

 Chaque époux devra obligatoirement être assisté par son propre avocat pour garantir le respect des intérêts de chacun.NOUVELLE OBLIGATION : DEUX AVOCATS

Après négociation, la convention de divorce amiable qui sera établie par « ACTE D’AVOCAT» sera déposée au rang des minutes du Notaire.

 Cette modification majeure avait soulevé de nombreux griefs, certains considérant qu’il s’agit pour les droits de l’enfant d’une régression : le défenseur des droits et l’UNAF (l’Union nationale des associations familiales) y voyaient un recul des droits des enfants souhaitant que ce divorce sans juge soit réservé aux seuls couples sans enfants.

Avec la nouvelle Loi qui est entrée en vigueur le  1er janvier 2017 ,  les avocats auront l’obligation de mentionner que le mineur a bien été informé par ses parents de son droit à être entendu par un juge.

Si l’enfant demande son  audition , alors la procédure ne peut pas se poursuivre sans passer devant le Juge , ce qui revient à judiciariser la procédure : comme pour l’ancienne procédure , avec cette différence :les époux auront chacun leur avocat alors que précédemment  ils auraient pu n’en n’avoir qu’un seul pour cette procédure amiable.

Mais pour cela, encore faut il que  l’enfant lui-même demande à être entendu par un Juge : ce qui ne sera sans doute pas évident pour lui d’autant que s’il en ressent effectivement le besoin, c’est probablement parce qu’il a une difficulté avec ses parents, il lui faudra un certain courage pour contraindre ses parents à passer devant le Juge .

A moins, ce qui est un risque , qu’il ne soit instrumentalisé par l’un des deux parents …

Cette déjudiciarisation vise à alléger les tribunaux lourdement encombrés, mais est-ce une bonne raison ?

Pour 123 000 divorces prononcés en 2014, l’on compte un peu plus de 66 000 divorces par consentement mutuel.

Pour des divorces simples, peu d’ancienneté, pas d’enfant ou grands enfants, peu de patrimoine, la procédure pouvait être menée avec un seul avocat soit dans 80 % des cas et sans que cela ne pose trop de problème de délai pour mes clients.

La réforme avec sa prétendue simplification porte à DEUX le nombre d’avocats contre un seul ce qui fait douter de la réelle simplification et de l’économie prétendue.

Certains ont calculé  qu’il y aurait un rapport de 1 à 15 entre l’économie réalisée par le gouvernement et le coût imposé aux justiciables.

Quant à l’idée qu’en 15 jours vous pourriez divorcer, c’est totalement improbable !

Dans le meilleur des cas où un couple totalement d’accord sur tant le divorce que les conséquences aurait réussi à contacter, négocier avec leurs deux avocats , il ne pourra pas avant 15 jours de délai de réflexion,  faire enregistrer par le notaire l’acte.

Le délai de 15 jours est celui entre la notification (envoi en recommandé avec AR) de l’acte d’avocat à l’autre époux, qui fait courir un délai de rétractation de 15 jours avant l’enregistrement chez le notaire, mais la négociation aura dû se faire en amont et le délai pour cela dépendra de la situation des époux.

Le divorce sera enregistré par le notaire qui donnera force exécutoire à la convention réglant les conséquences du divorce.

Heureusement ,  les avocats ont été maintenus dans cette procédure car le notaire comme il avait été un temps imaginé, aurait été dans une situation impossible: à la fois juge et partie , avec un conflit d’intérêt évident l’empêchant de conseiller chacun des époux , car en cette matière le conseil de l’un est souvent au détriment de l’autre.

La présence d’un avocat pour chacun des époux est un gage d’équilibre, chacun étant en charge des intérêts de son client.

B/ cas du divorce par consentement mutuel avec juge :

Au cas où l’enfant aura demandé  à être entendu par un Juge , alors, la procédure sera portée devant le Juge, comme avant la réforme.

Les époux auront de fait chacun leur Avocat , lequel ne pourra pas intervenir pour l’enfant .

C’est pourquoi « l’avocat de l’enfant »* , interviendra ici comme dans toute autre procédure concernant le mineur qui peut être entendu à sa demande et être assisté d’un avocat . Article 388-1 du Code Civil

*issu de la ratification par la France de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant du ONU 20 novembre 1989.

La convention préparée par les conjoints et leurs avocats va être soumise au Juge aux Affaires Familiales, lequel, après avoir vérifié le consentement de chacun des époux et l’intérêt des enfants, va prononcer le divorce et homologuer la convention.

Le Juge peut refuser d’homologuer la convention s’il n’est pas convaincu de l’entière et libre volonté de l’un des époux ou encore s’il considère que l’intérêt des enfants n’est pas préservé.

——————————————————————————————————-

Du fait de la réforme, il n’est plus possible qu’un seul avocat  intervienne  pour les deux époux et il est conseillé de ne pas aller ensemble consulter un avocat . ( ce qui était courant avant la réforme)

Pourquoi? parce que nos règles déontologiques font que si nous avons reçu les deux époux , ceux -ci sont tous deux nos clients, or nous ne pourrons pas ensuite nous trouver défendre l’un contre l’autre …

Même si vous avez le sentiment que le principe du divorce est acquis, vous pourriez être inquiet de savoir jusqu’au dernier moment si les dispositions que vous avez évoquées avec votre conjoint vont être confirmées.

Jusqu’au dernier moment, c’est à dire jusqu’à l’enregistrement du divorce sans Juge ou jusqu’à l’homologation par le  Juge aux Affaires Familiales en audience de conciliation , le conjoint pourrait changer d’avis.

Nombreux sont les cas où les époux sont d’accord sur le principe du divorce mais ont besoin d’être aidés pour trouver l’accord sur les conséquences.

Une prestation compensatoire est elle envisagée? Conflit concernant les enfants …

Il est important que chacun soit assisté par son propre avocat ainsi il sera assuré d’avoir pu lui poser toutes les questions souhaitées et d’être personnellement conseillé.

Les pourparlers se font par l’intermédiaire des avocats , ce qui assure leur caractère confidentiel et permet à chaque époux de parler librement et avec son conseil d’aboutir à un accord.

La durée de ce type de procédure varie en fonction du délai qu’auront mis les époux à se mettre d’accord sur la convention.

Ce d’autant plus que s’ils ont des biens immobiliers, ils devront obligatoirement avoir réglé leur sort par acte notarié.

Pour un passage devant le Juge qui suppose l’audition de l’enfant , à partir du dépôt de la requête, à Paris, les époux sont convoqués dans un délai indicatif de 2 mois.

2/ Divorce  pour acceptation du principe de la rupture du mariage:

Le divorce est demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux époux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

L’acceptation est irrévocable.

Le Juge , s’il a acquis la convocation que chacun des époux a donné librement son accord, prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

Le cas est celui où les époux sont d’accord pour divorcer mais ils ne sont pas d’accord sur les conséquences du divorce, l’on ne peut donc pas établir une convention, le Juge doit trancher les différends.

3/ Divorce pour  altération définitive du lien conjugal:

Ce divorce est demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal est définitivement altéré.

L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis DEUX ANS lors de l’assignation en divorce.

C’est ce cas de divorce qui à l’époque de la Loi du 26 mai 2004 avait fait polémique,  certains  considérant qu’il s’agissait d’une sorte de répudiation: il suffit d’être séparés depuis deux ans .

Le législateur a souhaité pacifier et simplifier le divorce.

Reste tout de même le dernier cas,

4/ Divorce pour faute:

Si par la réforme de 2004 le législateur a tenté de simplifier et pacifier la procédure en divorce, il a tout de même maintenu le cas du divorce pour faute.

Pour engager une procédure pour faute, il faut démontrer des faits d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Les torts de l’époux demandeur peuvent être de nature à excuser ou atténuer ceux du conjoint défendeur.

La jurisprudence évolue et des comportements antérieurement jugés graves ne sont plus aujourd’hui forcément fautifs.

La séparation de fait n’empêche pas de formuler une demande de divorce pour faute.

L’adultère est souvent retenu mais n’est pas en soi une cause de divorce pour faute, suivant les circonstances, il peut ne pas constituer une faute, exemple: les époux étaient séparés.

L’abandon du domicile conjugal n’est pas automatiquement non plus une faute, il faut rechercher les circonstances: fuite pour se protéger d’un conjoint violent?

En revanche, la bigamie, en France est constitutive d’un délit pénal et d’une faute justifiant le divorce, même si la Loi nationale du conjoint lui autorise la bigamie.

article 433-20 du Code pénal: « Le fait, pour une personne engagée dans les liens du mariage, d’en contracter un autre avant la dissolution du précédent, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Est puni des mêmes peines l’officier public ayant célébré ce mariage en connaissant l’existence du précédent. »

La dissimulation du passé pénal constitue également une violation de l’obligation de loyauté.

Le refus de l’épouse de se prêter à une fécondation in vitro n’est en revanche pas une cause de divorce.

La seule « incompatibilité  » n’est pas suffisante, mais  ont été retenus constitutifs de fautes: le comportement méprisant, déloyal, la mise en danger, la violence qu’elle soit verbale ou physique, les injures graves, l’attitude exhibitionniste et le harcèlement du conjoint ou d’un tiers…

Si vous vous interrogez sur la procédure à engager, je peux vous aider lors d’une première consultation et vous informer sur les détails de ces procédures.

Prendre la décision de divorcer n’est pas toujours évident et une consultation peut vous aider à y voir plus clair.

Ce n’est pas parce que l’on consulte que la procédure est engagée !

Heureusement, la consultation n’engage à rien au-delà de la consultation, vous restez libre de vos décisions et resterez toujours le décideur.

C’est parfois longtemps après une première consultation  que mon / ma cliente revient me consulter et me confie son dossier.

Avoir consulté en amont permet d’être informé, de mettre en route une stratégie et de préserver ses droits, même si la décision de rupture n’est pas prise.

En matière du droit de la famille il est important de bien choisir son avocat, de se sentir en confiance et de ne pas se laisser influencer par les discours des amis, les anciens amis divorcés eux-mêmes vous raconteront souvent de façon tronquée leur expérience et « ma pauvre,si tu n’obtiens pas ceci ou cela c’est que …. » .

Et les parents ? Ils veulent souvent aider et dans la plus part des cas sont d’un soutien déterminant, mais ils doivent rester discrets.

Il arrive parfois qu’ils règlent leurs comptes avec leur gendre/belle-fille ou fils/fille ou qu’ils interviennent sans délicatesse .

Il est arrivé qu’ils accompagnent à un premier rendez-vous et parlent à la place de leur fils/fille au point que l’on penserait que ce sont eux qui divorcent.

J’explique alors le rôle de chacun , comment ils pourront aider leur enfant adulte et seul décideur tout en respectant ses choix.

Le colloque singulier entre l’avocat et son client est primordial.

Dans la plupart des cas, chacun comprend et après l’émotion et les excès apaisés, les choses suivent leurs cours, chacun retrouvant sa place même si la période du divorce peut être longue et difficile avec des conséquences sur parfois toute la famille.

Woody Allen  » Nous avons hésité un moment entre un divorce ou des vacances .Nous avons pensé que des vacances aux Bermudes, c’est fini en deux semaines alors qu’un divorce, ça dure toute la vie . «